妻子遭丈夫掐脖连续扇耳光，后持水果刀将丈夫捅死，是正当防卫还是故意伤害？

法院：这种不法侵害连家暴都不算！

刑 事 判 决 书

（2018）皖刑终307号

原公诉机关安徽省马鞍山市人民检察院。

上诉人（原审被告人）黄世玉，女，1965年5月4日出生于安徽省和县，汉族，小学文化，务工，户籍地和县，居住地和县。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年4月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月21被逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。

辩护人陈德龙，江苏同大律师事务所律师。

安徽省马鞍山市中级人民法院审理马鞍山市人民检察院指控原审被告人黄世玉犯故意伤害罪一案，于2018年9月3日作出（2018）皖05刑初第11号刑事判决。宣判后，原审被告人黄世玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

一审法院查明：2018年4月7日21时许，被告人黄世玉在其位于和县香泉镇香泉居委会小戎自然村的家中，因家庭琐事与丈夫胡某1发生争执。胡某1扇了黄世玉两耳光，黄世玉感到气愤准备到厨房拿菜刀吓唬胡某1。后黄世玉走到屋外看到玻璃圆桌上有一把水果刀，顺手拿在手里。胡某1见状拖住黄世玉衣领将黄世玉拖回西间卧室，将黄世玉推倒在床上,黄世玉仰面躺在床上。胡某1坐在黄世玉腹部，用腿压住黄世玉的腿，左手掐黄世玉的脖子，右手扇黄世玉耳光。黄世玉警告胡某1，如果继续扇其耳光，其就拿刀干胡某1，胡某1不予理会。黄世玉遂右手拿刀朝胡某1胸部戳了一下，胡某1被戳后“哎哟”一声从床上站起来。胡某1受伤后跑到东间卧室向其母亲薛某4呼救，薛某4没有回应，胡某1又回到西间卧室跪地趴在床边。黄世玉见胡某1受伤流血，遂喊人对胡某1进行施救。后胡某1被他人送往医院，到达医院时已经死亡。经鉴定，胡某1系心脏破裂合并心包填塞死亡。

另查明，当日22时，黄世玉明知有人报警，在家中等待，后公安民警从案发现场将黄世玉抓获。

上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：

1、物证：单刃水果刀一把，经黄世玉辨认系其作案使用。

2、扣押物品清单证明，案发后，侦查机关从黄世玉家中厨房内灶台上扣押水果刀一把。

3、受案登记表、接处警综合单、立案决定书等书证证明：2018年4月7日21时51分，和县公安局接到报警称，胡某1被其妻子黄世玉用刀戳伤，送至和县人民医院救治后死亡；民警赶至现场将黄世玉抓获。

4、抢救护理记录单证明胡某1被送到医院时已经死亡。

5、指认现场笔录及照片证明黄世玉归案后指认其伤害胡某1现场的情况。

6、人身检查笔录及照片证明：案发后，侦查人员对黄世玉的身体进行检查，检见黄世玉脖子处有擦红，身体其他部位未见异常。

7、户籍材料证明黄世玉年龄等基本信息。

8、现场勘验检查笔录、提取物证、痕迹登记表、物证照片等证明：2018年4月7日22时至8日3时，侦查人员对黄世玉家进行勘查，在现场提取疑似血迹、血足迹、棉被剪片、卫生纸、乳胶手套、凉鞋、作案工具刀、毛毯、棉被，以及黄世玉案发时所穿紫色花纹棉袄、碎花棉裤、棕色皮鞋；提取黄世玉、胡某4、胡某5的血样各一份。

9、法医物证鉴定书证明：现场提取疑似血迹擦拭物、毛毯剪片、棉被1剪片、黄世玉上衣剪片、黄世玉裤子剪片、黄世玉鞋子疑似血迹擦拭物、拖把剪片、棉被2剪片、卫生纸均检见人血，与胡某1左虎口擦拭物、右虎口擦拭物、左胸前擦拭物检出相同人基因型，支持为胡某1所留；在排除同卵多胞胎及其他近亲的前提下，支持胡某1、黄世玉为胡某4的生物学父母。

10、毒物鉴定报告、法医学尸体检验鉴定书证明：送检的胡某1心血、肝组织、胃壁及胃内容物中均未检见安定、巴比妥、毒鼠强、甲胺磷。胡某1的血液中检出乙醇成分，浓度为50.5mg/100ml。胡某1左侧胸壁有一1.7cm×0.6cm大小创口，左侧第9肋和第10肋之间有一1.7cm×0.6cm大小创口，左侧第9肋骨骨折；心包破裂，右心室前壁可见一1.9cm×0.4cm大小刺破口，心包内积血及血凝块，量约200ml。鉴定意见分析胡某1系心脏破裂合并心包填塞死亡。根据尸体检验创口的形态特征，死者胡某1左胸部创口规则，创缘整齐，创角上锐下钝，创壁光滑，创腔无组织间桥，推断致伤工具为单刃刺器。

11、证人吴某,4的证言：案发当晚，其到和县人民医院看望胡某1时，胡某1已经死亡。其拿李庆海手机拨打了报警电话。胡某1和黄世玉感情不是很好。

12、证人薛某4的证言：其和儿子胡某1、儿媳黄世玉一起生活。案发当晚，其在睡觉，黄世玉突然将其房门踢开说她把胡某1戳死了，其以为黄世玉在说气话就没有理睬。后胡某6夫妇及胡某2来到家中说打110报警，其才起床。其经过客厅看到大桌子下方一两米的地方一摊血，到卧室看到胡某1趴在床边，双腿跪在地上，一只手趴在床上，趴着的地方有一摊血，床上也有一大摊血。胡某2等人将胡某1送到了医院。之后，黄世玉用卧室的床单擦地上的血，用拖把拖地，还把床上沾有血的床单、被单都换了。

13、证人林某,4的证言：案发当晚，其与胡某6从香泉街上洗澡回家，到大门口时，听到胡某1家那边传来“妈、妈”的呼救声，其打电话给胡某2让他赶紧过来。这时，其听到黄世玉说她把胡某1戳了。其听后立即冲到胡某1家，发现客厅门口有一摊血，进卧室看到胡某1跪在地上，头趴在床沿边上，已经没有反应。后其和胡传琴、胡某2将胡某1送到了和县人民医院抢救，抢救无效死亡了。在抢救的时候，他看到胡某1胸口上一点的位置有一个伤口。胡某1和黄世玉夫妻感情还可以，偶尔因为钱和胡某1打麻将的事小吵小闹。胡某1喜欢喝酒，每次酒喝多了，夫妻二人就比较容易吵架。案发当晚胡某1喝了酒。

14、证人胡某3、胡某2的证言与证人林某,4的证言内容基本一致。

15、证人戎某,4的证言：2018年4月7日晚9点多钟，其听到外面嘈杂声，从家出来后发现胡某1受伤了，其帮忙将胡某1抬上了车，当时胡某1已经不能说话了。后其来到胡某1家中，看见黄世玉先用床单擦地上的血，又用拖把拖地上的血，其就问黄世玉吵嘴打架怎么还动刀子？黄世玉说，胡某1用手掐她。

16、证人胡某4的证言：其父亲胡某1喝酒后好跟其母亲黄世玉吵架。其父亲喜欢打麻将，酒一喝多就不认人了，印象中胡某1数次酒喝多后打黄世玉，而且下手没轻没重。案发十天前，胡某1还打了黄世玉。

17、证人胡某5的证言与证人胡某4的证言内容基本相同。

18、证人曹某,4的证言证实：2018年4月7日晚上10点多，其接到胡某5电话后和妻子李某,4一起赶到胡某1家，看到黄世玉在拖地，地上有血迹。其问黄世玉因为什么事情吵架，黄世玉说胡某1打她，掐她颈子，打她嘴巴子，她受够了。曹某,4看到黄世玉颈子上有手掐的印子。过了一会，民警将黄世玉带走了。胡某1有外债，黄世玉、胡某1经常吵架。

19、证人李某,4的证言与证人曹某,4的证言内容基本一致，还证明案发当日其跟黄世玉说有人报警了。

20、被告人黄世玉的供述：案发当日，其指责胡某1赌博输钱，胡某1让其不要管，并抽了其两个嘴巴子。胡某1撵着其打，其急了到厨房找刀，还没到厨房的时候，在院子圆桌上看到一把水果刀，顺手拿起刀。胡某1从后面追上来抓着其衣领往后拖，将其拖到房间里摔在床上，其仰面倒在床上，胡某1顺势一只腿跪在其肚子上，左手掐着其脖子，右手来回扇其嘴巴，其发火并质问胡某1是真的还是假的。胡某1说他今晚非要将其打服。其当时很生气，右手拿着刀柄，用刀尖朝胡某1戳，用力很大，戳到了胡某1，戳进去之后其就顺势将刀拔了出来。胡某1被戳之后就将掐着其脖子的手松开了，站了起来，腿上开始往下流血。之后，胡某2等人将胡某1送到医院抢救去了。其和胡某1感情不好，经常因为胡某1打麻将等事情吵架。胡某1好喝酒，二人发生争执时，胡某1经常殴打其。案发前十几天，其和胡某1因为胡某1打麻将一事再次发生纠纷，胡某1扇其耳光，其告诉了儿子胡某4，胡某4还打电话问胡某1。

一审法院认为：被告人黄世玉因家庭琐事，持刀故意伤害胡某1身体并致其死亡，其行为构成故意伤害罪。鉴于本案系家庭纠纷引发的，被害人有过错，黄世玉能当庭自愿认罪，取得被害人亲属的谅解，犯罪主观恶性较小，依法可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄世玉犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；二、作案工具水果刀一把予以没收。

黄世玉上诉提出：1、案发时被害人采取扇耳光、掐脖子的方式对其实施不法侵害，其持刀反击具有防卫性质，属于正当防卫或防卫过当；2、其具有自首情节，原判没有认定；3、被害人对其存在家庭暴力，原判没有认定。请求二审法院予以减轻处罚。

黄世玉的辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见。

一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均经一审开庭举证、质证等法庭调查程序查证属实。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。

对黄世玉及其辩护人提出黄世玉的行为具有防卫性质，属于正当防卫或防卫过当的上诉理由和辩护意见，本院综合本案调查确认的证据和审理查明的事实，根据相关法律规定，综合评判如下：

1、黄世玉的行为是否具有防卫性质。判断行为属正当防卫还是防卫过当，前提是必须要确定行为是否具有防卫性质。根据刑法规定，行为具有防卫性质需具备一定条件，即必须存在正在进行的不法侵害，且侵害具有攻击性、破坏性和紧迫性；行为是针对不法侵害者本人而采取的制止不法侵害的行为。本案案发当天，上诉人黄世玉与被害人发生口角后，被害人即扇黄世玉耳光，在黄世玉拿到水果刀后被害人仍将其拖至卧室床上，用双腿固定住黄世玉下肢，坐在黄世玉腹部，用左手卡住黄世玉的脖子，右手扇黄世玉耳光，并声称要狠打黄世玉，在黄世玉提出警告后，被害人仍不停手，继续殴打，与过往二人发生肢体冲突相比程度明显加大，被害人的行为具有攻击性、破坏性和紧迫性，实施正当防卫所要求的不法侵害客观存在并正在进行。此时，黄世玉肢体被被害人控制，无法脱身，在向被害人提出警告后仍被继续殴打，人身安全面临现实危害，在此情况下，才持刀捅刺被害人，可以认定黄世玉的行为是为了制止不法侵害。本案发生在夫妻之间，夫妻之间因为家庭琐事发生冲突，一方针对另一方轻微殴打，从基于家庭成员之间的感情、亲情考虑，认定轻微殴打属于正当防卫所需要的不法侵害，通常比发生在其他人之间掌握要稍微严格，但并不能得出夫妻之间打架不成立不法侵害的结论。本案中，黄世玉不能判断被害人何时停止殴打，也不能判断自己被伤害到何种程度，更不能要求其忍受被害人的殴打，即便考虑了夫妻关系等因素，被害人对黄世玉的不法侵害是客观存在的。故原审法院仅以本案系夫妻之间因家庭琐事引发的夫妻之间打架为由，而否认不法侵害的存在确有不当，应予纠正。

2、黄世玉的行为是否属于特殊防卫。根据刑法规定，对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，公民有权进行特殊防卫。本案中，现有证据不能证明被害人有严重危害黄世玉人身安全的主观故意，被害人使用掐脖、扇耳光等殴打黄世玉的客观行为暴力程度一般，故本案不存在使用特殊防卫的前提条件。

3、黄世玉的防卫行为是否属于防卫过当。根据刑法规定，正当防卫超过必要限度造成重大伤害的，属于防卫过当，应当承担刑事责任。评判防卫行为是否过当，应当从不法侵害的性质、手段、紧迫程度和严重程度，防卫的条件、方式、强度和后果等情节综合判定。本案中，被害人仅因家庭琐事殴打黄世玉，如前所述，其殴打行为暴力程度一般，因此黄世玉面临的不法侵害并不十分严重，而其持单刃刺器捅刺被害人的胸部，刺断肋骨，创道直达胸腔，至被害人心脏破裂合并心包填塞死亡，应当认定黄世玉的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。另外，从黄世玉防卫所使用的工具、刺击的部位、捅刺的力度等综合分析，其主观上具有放任被害人伤害结果发生的故意。

综上，黄世玉的行为属于防卫过当，黄世玉及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。

对黄世玉及其辩护人提出黄世玉具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查：根据刑法规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。本案中，黄世玉虽明知他人报警并在现场等候，抓捕时没有抗拒行为，但其到案后对其持水果刀捅刺被害人的关键事实不供，直到侦查机关掌握其主要犯罪事实后才交代，黄世玉不具有投案的主动性和自愿性，依法不构成自首。黄世玉及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

对黄世玉及其辩护人提出被害人对黄世玉存在家庭暴力的上诉理由和辩护意见，经查：黄世玉和被害人早年夫妻感情尚可，后来感情一般；近些年，双方在为家庭琐事争吵过程中，被害人确实有过扇耳光等殴打黄世玉的行为，但方式有别于捆绑、拘禁等非法暴力，程度亦未达到身体上或精神上的伤害、折磨，行为和时间也不具有持续性和反复性，仅为夫妻之间因家庭纠纷引发的一般性殴打，不属于家庭暴力。黄世玉及其辩护人的此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。

本院认为：上诉人黄世玉持刀捅刺被害人，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为造成被害人死亡的严重后果，明显超过必要限度造成重大损害，构成故意伤害罪，依法应负刑事责任。鉴于黄世玉的行为属于防卫过当，黄世玉归案后能够如实供述主要罪行，认罪、悔罪，并取得其和被害人的子女及被害人其他亲属的谅解，对黄世玉依法应当减轻处罚；本案虽不属于家庭暴力引发，但案发前被害人数次因家庭琐事殴打黄世玉，难免造成黄世玉在防卫时产生恐惧、愤怒等情绪，对其防卫过当有一定的影响，可在刑法裁量时酌情考虑。故黄世玉及其辩护人请求对黄世玉减轻处罚的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律部分错误，量刑过重，依法应予改判。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持安徽省马鞍山市中级人民法院（2018）皖05刑初11号刑事判决第二项，即作案工具水果刀一把予以没收；

二、撤销安徽省马鞍山市中级人民法院（2018）皖05刑初11号刑事判决第一项，即被告人黄世玉犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；

三、上诉人黄世玉犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月7日至2025年4月6日。）

本判决为终审判决。

审判长　　符仲云

审判员　　张　军

审判员　　高洪波

二〇一八年十二月二十五日

书记员　　王　琛